摘 要 我国诉前行为保全制度具有诸多优点，并且在理论储备上已经做了相当多的工作，但在立法和实践上仍然处于起步阶段，相较于国外先进立法和司法实践经验，显得远远不够成熟。因此，在完善诉前行为保全制度相关立法的基础上，本文深入分析其现状，概括海事诉讼领域和知识产权领域的已有立法经验，借鉴国外相关先进立法和实践经验，提出构建符合我国国情的诉前行为保全制度的大胆设想。
关键词 诉前 行为保全 现状 知识产权
作者简介：林园，中央民族大学研究生，研究方向：法律硕士非法学（民诉法）。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.137
一、我国诉前行为保全制度的现状
我国早期的民事诉讼制度中并没有行为保全的相关规定，新民事诉讼法将行为保全制度纳入民事保全制度范畴，并在第101条规定诉前行为保全制度。2000年开始施行的《海事诉讼特别程序法》创新的设置了具有行为保全性质的海事强制令制度。在2002年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释（法释〔2003〕3号）》对《海事诉讼特别程序法》进行了相关补充规定，使其更加便于实际应用。海事诉讼领域设置有行为保全制度，同样在知识产权领域也有设置。为了顺利加入世界贸易组织，我国依据世贸组织TRIPS协议第50条“临时措施”中关于诉前禁令的设置，将诉前行为保全制度设置在《专利法》、《商标法》、《著作权法》中。随着司法改革的持续推进，2014年12月18日，最高人民法院通过了新修订的《民事诉讼法》的司法解释（以下简称2014年《司法解释》），该解释的保全和先予执行部分对诉前行为保全制度作了进一步的规定。
二、诉前行为保全制度存在的问题
（一）规则设计上的抽象性
对于诉前行为保全制度程序性规定的补充并不完整，从上文2014年《司法解释》能够看出，尤其是有关其具体适用规则并不具体，甚者还存在立法的空白之处。当事人向法院申请诉前行为保全的，立法中并没有明确规定法院应该审查哪些方面，以何种方式审查。申请人既不知申请行为保全时需要提交的材料，也不知法院是以何种审查程序作出，难以让当事人信服如此作出的裁定。法院在具体适用中便会面临一定的困境，诉前行为保全制度的优势也难以发挥，同时造成诉讼拖延不利于节约司法资源。
（二）诉前行为保全制度缺乏独立性
新民事诉讼法将诉前行为保全与诉前财产保全统一规定在第101条，它们既在适用对象上存在区别，还在制度设计意图、保全的解除、采取何种措施等方面也有所差异的。但从该法条可以看出，二者在上述各方面却都是相同的规定。2014年《司法解释》同样将诉前行为保全与诉前财产保全规定在保全中，忽略了二者之间的差异性及各自本身的特殊性。如果仅简单将诉前财产保全扩大化应用于诉前行为保全的目的，则会使民事诉讼结构与逻辑关系发生混乱。
（三）当事人双方利益权衡上的偏向性
保全制度是一种保障将来的胜诉债权人的程序，德国《民事诉讼法》开门见山地指出。诉前行为保全制度因其紧急性和迅捷性，并且因其是一种非诉程序区别于普通的诉讼程序，通常法院仅审查申请人一方提交的材料便做出裁定。这样有利于高效率的保障申请人一方的权益，但却是对被申请人合法权益的极大限制。一方面要注重对申请人利益的保护，另一方面被申请人的合法权益也不应忽视，才能有效实现程序正义与实体正义的统一。
（四）救济方式的单薄性
关于法院的法定解除权和复议的更多细节性设置规定在2014年《司法解释》。从表面上看有很多种救济手段，实则并非如此。第一，在法定解除的情况下，权利受到侵害时怎样获得救济并没有做具体的设置，只是一副空架子；第二，只有在申请人错误申请时才能适用被申请人的损害赔偿请求，并没有包含法院违法保全时如何保障被申请人的损害赔偿权；第三，如果不服诉前行为保全裁定，当事人仅能申请复议一次，且裁定会继续执行即使已经申请复议。这样即便复议结果有利于申请人，但由于复议期间不停止执行，已经造成难以挽回的损失，复议无法达到预期的效果。并且当事人只能向作出原生效裁定的法院申请复议，无法保证复议结果的公正性。
三、我国诉前行为保全制度的完善
（一）凸显诉前行为保全制度的独立性
上文已论述到，诸多差别存在于诉前行为保全制度与诉前财产保全制度之间，但二者却共同规定在新《民事诉讼法》第101条，其法律规定极其相似，使得人们很难区分它们的适用条件及程序，这对诉前行为保全制度的进步将会是极大的限制。当下首要工作便是厘清其有别于诉前财产保全之设计初衷——防止申请人的合法权益遭受损失或者损失加重，并且應在立法工作中紧扣诉前行为保全制度的急迫性、临时性等制度特性。因此，要想既能体现诉前行为保全之制度特性又能实现其制度价值，笔者认为行之有效的办法便是对其采用特殊立法或作专门的司法解释等方式对其进行补充完善。
（二）平衡双方当事人利益
1.兼顾被申请人利
