摘要：1999年至2011年的20年时间，行为保全制度从海事的“海事强制令”和知识产权领域的“诉前临时禁令”发展为我国民事诉讼法领域一般化规定。本文以目前学界对行为保全制度理论的研究文献为基础，探讨了行为保全的内涵，行为保全同先予执行、财产保全程序之间的异同，近年来行为保全制度的发展趋势，并基于目前的学术研究成果和司法实践中存在的问题，给出自身对行为保全制度的见解和思考。

关键词：民事诉讼法；行为保全；文献综述；权利救济

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）02-0021-03

作者简介：杨博宇（1996-），男，汉族，重庆人，西南财经大学，本科，研究方向：民商法。

1994年，江伟教授和肖建国博士（1994）向国内介绍了行为保全的理论和对其立法的必要性[1]。这是我国法学界自中华人民共和国成立以来，首次对行为保全进行讨论。

1999年12月25日，2000年8月，2001年10月全国人大常委会会议先后通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》[2]、修改《专利法》和《著作权法》及《商标法》的决定[3]。自此在海事和知识产权领域法律正式确定了行为保全制度——“海事强制令”和“诉前临时禁令”。改革开放后，合同、侵权等领域的纠纷迅速增多，行为保全立法的缺失导致的问题越来越多，立法改革迫在眉睫[4]。因此，2011全国人大常委会会议通过了《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》。自此行为保全成为我国民事诉讼领域的一般化、普遍化制度。

本文将针对学界就行为保全制度目前的研究成果的文献进行综述，并在此基础上作出自己的思考。

一、行为保全的内涵

上世纪，我国法学界对行为保全的内涵有四种定义。1.保障执行论。即“在民事诉讼中，为了防止将来的判决不能或难以执行，法院有必要依法采取相应的保全措施，其客体不限于财产还包括行为”[5]。2.防止侵害论。孙长松、金岩（1994）认为行为保全“是指在诉讼前或诉讼中，法院根据一方当事人的申请为制止他人不法行为而采取的强制措施”[6]。3.临时性措施论。徐刚（1996）认为“行为保全是指人民法院应当事人或利害关系人的申请，裁定被告或侵权人实施一定行为的临时性措施”[7]。4.折中说，金正佳、翁子明（1997）认为“法院为保护一方当事人的合法权益，保证判决或裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或诉讼中责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施”[8]。

保障执行论过于简单化，防止侵害论增加强调了行为保全所针对的是不法的行为。而临时措施论考虑到第三人存在，扩大了申请人和被申请人的范围，但它仅仅要求被申请人实施一定行为而忽略了不作为的情形。折中说同时具备了以上学说的基本观点，较于其他的学说比较完备，但是其忽视了1.行为保全的紧迫性。2.行为保全的临时性。3.法院的作用。因此，笔者将行为保全定义为“法院为了保护申请人的合法权益，保证判决或者裁决的执行，避免损失的扩大，由申请人在诉讼前或者诉讼中申请，经法院审查，责令被申请人作为或不作为的临时性民事强制措施”。

二、对行为保全与先予执行的探讨

李仕春（2005）认为先予执行属于保全程序，因为1.先予执行是保全程序的重要内容。在我国民事诉讼法出台之前，先行给付是作为财产保全而规定的。2.从比较法来看，先予执行也属于民事保全的内容。我国的先予执行制度与德国、日本的确定临时状态的假处分有相似之处。[9]

陈娴灵（2005）认为先予执行同时具备三种性质：1.特定条件下的执行程序；2.民事保全性质；3.民事救济性质，并由此认为应将先予执行的内容划归到行为保全制度中。[10]

但是张淑隽、刘园园（2006）认为，行为保全与先予执行从立法目的、发生时间、针对对象、适用条件和所引起的后果五方面来看，均有不同。[11]

朱晓邈、江明映（2007）在张淑隽的观点上又提出行为保全与先予执行的三种不同。1.适用范围不同。2.强制措施不同。3.救济措施不同。[12]

陈珲、曹敏（2010）提出行为保全与先予执行的担保条件不同。行为保全容易给被申请人的权益造成重大或难以弥补的损失，因此必须提供担保。但是先予执行是为了满足申请人生活或者生产上的急需，若要求申请人提供担保，那么与立法初衷相违背。[13]

笔者认为，行为保全与先予执行是不同的制度，所以不能把先予执行纳入行为保全中。首先，针对的对象不同不能成为区别二者的条件。否则，先予执行完全可以拆分为行为保全和财产保全，被行为保全和财产保全纳入。另外，担保条件也不能成为区别二者的条件。因为在行为保全的申请中，也可能存在没有担保的情况。由此，行为保全与先予执行的核心区别在于：前者是为了保护申请人的权利、保障判决的实现、防止侵害的扩大，对判决无实质影响；后者是判决的“提前实现”，更适用于权利义务明确而申请人对申请标的急需的情形。

三、对行为保全与财产保全的探讨

行为保全与财产保全的主要争议点是可替代性，即能否把二者规定在同一法条框架内。